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然而据媒体报道，自2012年11月9日浙江省高院的《意见》出台以来，仅在已公开的裁判文书中，浙江省就有34个市县法院依据该《意见》判决了143起案件。

比如支持自始无效说的学者就认为，法官之所以对违宪的法律有义务向联邦宪法法院提出申请，并不意味着该法律仍然有效，只是说它具有法律的形式，这种形式就是它仍然被收录在法律汇编中。[59]根据《立法法》第104条，司法解释的合法性主要是指该解释是否符合立法的目的、原则和原意。

除了不当得利返还禁止外，抵制禁止还扩展到归还请求权、补偿请求权或者恢复原状请求权，包括公法上的赔偿请求权和结果除去请求权。[61]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第390条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：……（五）违反法律适用原则的。或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。如果根据《民事诉讼法》的规定已经进入强制执行的，则可以适用《民事诉讼法》第767条提起执行异议之诉，但不能请求不当得利返还。更何况民法和行政法上都区分无效与可撤销。

田伟：《规范合宪性审查决定的类型与效力》，《中国法律评论》2020年第1期，第82-87页。但也有学者指出，如此规定是基于宪法法院与立法机关之间的分工，即宪法法院只能决定合宪性问题，而规范违宪对于法律活动和法律行为的影响是由立法机关来决定。但进入本世纪以来，特别是为应对全球恐怖主义、极端主义引发的严重挑战，不少国家的安全机关、侦查机关在国家安全、反恐侦查过程中大规模收集公民信息，引发了世界各国国民与国际社会的普遍担忧。

（3）刑事司法机关对信息的处理过程应当体现安全性，包括建立监控日志并做到操作留痕，同时应当确保收集到的信息与数据的质量。[32]General Data Protection Regulation, Article 9. [33]参见郑超：《公民个人信息刑法保护的法益论判断》，载《〈法学研究〉2017秋季论坛个人信息使用与保护的法律机制学术研讨会论文集》（2017年10月），第641页。一方面，用信息换安全的价值权衡过程与其他交易过程一样，本身就是存在风险的，任何交易都应当适度衡量与平衡。从这个意义上讲，用信息换安全是信息社会的内在要求与必然结果。

基于必要性原则与比例原则的视角，无论是刑事诉讼法关于刑事司法中秘密监控的应用，还是其他关联法律中关于情报信息与国家安全事务中的各类信息监控手段，都存在着一定的完善空间。[7]技术侦查是指刑事诉讼法中的一种侦查措施，《刑事诉讼法》第150条规定只能在刑事案件立案后采取，《刑事诉讼法》第152条规定技术侦查只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判。

进入专题： 个人信息 隐私权 秘密监控 记录监控 。另一方面，当我们回顾人类信息保护的发展历史，必须警醒地认识到对公民信息自由与安全的最大威胁莫过于政府。从微观层面上看，保护公民权利的传统法律原则——合法性原则与比例原则仍然可以发挥应有的规制作用，同时在传统上的隐私权基础上，个人信息权作为一种新型权利，也日益成为应对现代信息社会发展的重要法律规范工具。这些规定进一步为大数据背景下的记录监控提供了支撑条件。

高秦伟：《个人信息概念之反思和重塑——立法与实践的理论起点》，载《〈法学研究〉2017秋季论坛个人信息使用与保护的法律机制学术研讨会论文集》（2017年10月），第328页。这几类信息一旦滥用将对公民个人的人格尊严、自由发展带来极为不利、不良的影响，也极易成为公权力机关及个人公器私用的工具，将其列为个人隐私的核心区域也符合隐私权保障私生活安宁的最初语义与价值射程。（5）对个人信息的处理应当设置相应的监督与救济程序，包括独立监督机构、定期报告机制与行政、司法等救济渠道。在安全的价值追求之外，人类的发展还需要人格尊严、个人自治等更高层次的价值追求，个人信息权的保障在信息社会中就是人格尊严、个人自治等价值得以实现的基本前提。

作者简介：程雷，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师。总体上看，我国在秘密监控的立法完善方面还有较长的路要走，围绕着法律规范的公开、清晰、具体与明确的基本要求，应当完善刑事诉讼法技术侦查措施一节的相关规定，将各类处于保密状态的政策与内部规定写入法律，进一步提升技术侦查措施的合法性程度。

因此，笔者建议刑事司法中需要特别予以保护的个人敏感信息至少包括医疗与健康信息、基因与生物识别信息、性生活与性取向、行踪轨迹信息、住宅与家庭生活、未成年人的犯罪前科。然而，由于缺乏对于政府部门间数据共享的基本规则，政府部门间的数据共享常常受制于部门利益、地方利益的掣肘裹足不前，同时个人信息保护范围的法律依据欠缺也导致不少政府部门对于信息共享的范围与方式、程度存在忧虑，也影响到个人信息在刑事司法中的有效利用。

首先，2015年7月1日公布的《国家安全法》第52条规定，公安机关、国家安全机关、军事机关依法搜集情报信息。立法机关认为，这里的国家有关规定是指宪法、刑事诉讼法、本法和其他法律、行政法规以及有关国家规定，这一列举并未清楚地划定有关规定的范围，属于不完整列举，[10]显然长期以来技术侦查部门所遵照的各种不对外公开的各种政策文件、内部规范性文件似乎也属于有关规定。规定网络运营者收集、使用个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，事先告知收集信息的目的并经被收集者同意等。刑事司法中敏感隐私信息的范围划定，应当充分考虑到刑事司法目的的正当性，结合以往司法实践中信息滥用的危害实例，个人敏感信息的范围应当限于较窄的范围，这一点与一般性社会管理工作中个人信息保护工作的要求略有不同，与刑法所保护的公民人身权、财产权的法益目标也存在一定的差异。四、个人信息权的保护与秘密监控的规制思路 信息社会最为宝贵的资源就是个人信息，这是信息社会的本质所在。记录监控 一、问题的提出 传统刑事司法过程中，为抗制犯罪，政府主要通过讯问、询问、搜查、扣押等常规侦查手段获取案件事实信息。

2017年3月通过的《民法总则》第111条也将个人信息保护纳入到民事基本法律的保护视野范围内。此外，《刑事诉讼法》第54条第1款规定的证据调取行为，由于其行为的对象为证据材料，且仅限于与案件相关材料的少量信息或特定物品的调取，该条款也无法作为对于海量数据调取与分析的规范依据。

检察机关虽然是法律监督机关，有权对侦查活动进行监督，但这种概括性的授权缺乏具体的执行机制，侦查实践中检察机关的侦查监督部门对于技术侦查措施的适用根本无法监督。其次，干预隐私权必须遵循必要性原则与比例原则，即干预措施对于实现干预目的而言是必要的，干预的目的具有正当性，同时干预隐私权的行为与追求的结果之间应成比例，奉行最小侵犯原则。

2014年《反间谍法》第12条规定的技术侦察措施。[22]整体上看，对于各类信息监控手段，德国均通过持续性更新刑事诉讼法典的规定将其及时地纳入到法律规制框架内，同时德国联邦宪法法院基于德国基本法上对于个人信息自决权与通讯自由权的保障条款不断地对刑事执法与犯罪预防中的各类新型监控手段作出逐案审视，这也引导着德国刑事诉讼法典逐渐前行。

[6]政府使用秘密监控措施收集公民信息依干预目的的不同大致分为情报信息与追诉犯罪两大方向，情报信息主要服务于国家安全事务和犯罪的预防，犯罪追诉则包括对犯罪的侦查、起诉与审判。[13] 合法性原则与法律保留原则相近似，要求限制公民隐私权不仅要有法律依据，且更为重要的是该原则对依据的法律的质量提出了明确的要求，即法律必须是良法。[12] 值得进一步研究的问题是，网络运营者对公安机关、国家安全机关在维护国家安全和侦查犯罪时提供技术支持与协助的内容，比如《反恐法》第18条将技术支持与协助的内容界定为提供技术接口和解密等技术支持和协助。上述两方面因素叠加，政府部门获取信息的主要方式正在经历由强制到监控的转型，政府监控特别是秘密监控由于其强大的信息收集功能逐步成为刑事司法与执法过程中侦查取证的主要工具。

第20-21条规定了交通运输服务提供者、物流运营单位在查验客户真实身份、实行实名制以及物品信息登记制度方面承担的法律义务。刑事司法机关从信息收集者转为信息使用者，从收集信息内容改为收集信息形式，这些侦查行为的改变直接导致了传统规范工具的失效。

[35]从刑事诉讼中个人信息使用正当化的微观视角观之，通过厘定个人敏感隐私信息的范围，有助于具象化地实现有效利用个人信息以实现安全价值与妥善保护公民隐私权这一基本权利之间的平衡。最佳的例证则是2016年4月27日欧洲议会与欧洲委员会在通过旨在全面保护公民个人信息权的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation）的同时，[25]专门通过了《以犯罪预防、调查、侦查、起诉或者刑罚执行为目的的自然人个人数据保护指令》，[26]从而将个人数据保护的法律原则与机制部分引入到刑事司法领域。

[16]就《欧洲人权公约》与欧洲人权法院的司法实践情况而言，中国台湾地区学者林鈺雄教授将其归纳为法律保留、正当目的与比例原则三个方面，与联合国人权公约的思路基本一致，参见林鈺雄：《刑事程序与国际人权》（二），元照出版公司2012年版，第246-251页。[6]参见陈卫东：《理性审视技术侦查立法》，载《法制日报》2011年9月21日。

围绕着《公民权利与政治权利国际公约》第17条的适用，全球范围内隐私权保护与干预的立法、司法实践大体都按照上述路径展开。最后，侦查机关对共享获得的公民个人信息履行保密义务，确保数据安全，侦查机关内部应当根据共享信息的敏感等级程度分级授权，同时侦查机关内部与共享数据的政府部门间都应当建立全程留痕的回溯性技术监督程序，监督个人信息的规范利用高秦伟：《个人信息概念之反思和重塑——立法与实践的理论起点》，载《〈法学研究〉2017秋季论坛个人信息使用与保护的法律机制学术研讨会论文集》（2017年10月），第53页。作为审判机关的法院按照刑事诉讼法的规定可以通过对技术侦查证据的审核或者非法证据排除规则对技术侦查措施进行间接的监督，然而由于绝大多数案件中技术侦查措施获得的材料都不会作为证据使用，通过证据运用过程进行间接监督的路径基本上也是无效的。

如果承认这一法律政策的基本立场，检视我国目前秘密监控对公民个人信息的干预程序与制度，足以发现不少亟待完善之处。刑事司法中敏感隐私信息的范围划定，应当充分考虑到刑事司法目的的正当性，结合以往司法实践中信息滥用的危害实例，个人敏感信息的范围应当限于较窄的范围，这一点与一般性社会管理工作中个人信息保护工作的要求略有不同，与刑法所保护的公民人身权、财产权的法益目标也存在一定的差异。

[12] 值得进一步研究的问题是，网络运营者对公安机关、国家安全机关在维护国家安全和侦查犯罪时提供技术支持与协助的内容，比如《反恐法》第18条将技术支持与协助的内容界定为提供技术接口和解密等技术支持和协助。结语 在本文行将结束之时，我们仍有必要回溯性地审视下本文开头提出的用信息换安全这一命题。

[8]依照法律体系的这种区分方式，笔者分别对犯罪追诉和情报信息收集两个领域中技术侦查措施与个人信息权保护的关系进行阐释。[3]与民法领域的个人信息保护、个人信息保护法对政府行政行为的约束相比，基于国家安全、社会安全的例外事由遮蔽下的刑事司法、执法领域中的个人信息保护已经成为个人信息保护整体制度的短板所在。